Con la sentenza 22 gennaio 2024 n. 218, il TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, in accoglimento del ricorso proposto dagli Avvocati Massimiliano Mangano e Giovanni Barraja in difesa di un Consorzio Stabile partecipante ad una gara di appalto, ha annullato un provvedimento di esclusione affermando in modo innovativo, ai sensi dell’art. 97 del D.lgs 36/2023, contenente il nuovo codice dei contratti, che in caso di irregolarità fiscale/contributive di una impresa consorziata – verificatasi in data anteriore al termine di presentazione dell’offerta, ma appresa dal Consorzio in corso di gara, in seguito agli accertamenti della Stazione Appaltante – il Consorzio non può essere escluso, dovendo invece essere messo in condizione di provvedere alla estromissione e/o alla sostituzione dell’impresa consorziata. Il TAR ha quindi chiarito che, a differenza della precedente disciplina normativa (art. 48 D.lgs. n. 50/2016), in base al nuovo codice, in aderenza alle previsioni della Direttiva Appalti, in materia di esclusioni obbligatorie e affidamento sulle capacità di altri soggetti, (artt. 57 e 63 Direttiva 2024/14/UE), è possibile non solo l’estromissione, ma anche la sostituzione del consorziato raggiunto da un motivo obbligatorio di esclusione, anche quando l’irregolarità sussista già in data anteriore alla presentazione dell’offerta (e non dunque solo in corso di gara o durante la fase di esecuzione del contratto), a condizione che sia evidente l’impossibilità del Consorzio (ritenuta, in ossequio al principio di proporzionalità, fisiologica nei rapporti tra Consorzio e consorziate designate) di conoscere per tempo la causa di esclusione e di provvedere alla modifica soggettiva prima della scadenza del termine suddetto.
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